网络主播直播色情内容有违法犯罪风险

在各种不良直播内容中，色情直播内容最为泛滥，很多女主播在镜头前的表演方式已经不能仅仅用“性感”来形容了，甚至已经越过了“淫秽”这条界线。就在不久前，深圳市公安局根据深圳市某直播平台提供的举报线索，抓获了一名涉嫌在网络直播平台传播淫秽物品（淫秽表演）的女主播，并在该女主播的出租屋内查获了用于网络直播的情趣内衣一批。该女主播只有19岁，初中学历，通过直播一些具有挑逗意味的行为来促使观看者赠送虚拟礼物，并从中非法获利2万元人民币，后该女子因涉传播淫秽物品罪被刑事拘留。

根据《中华人民共和国刑法》第三百六十四条规定：

“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制......”

刑法第三百六十七条规定同时：

“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。

公安机关将该女子在直播平台上进行淫秽表演，视作传播其他淫秽物品行为中的一种。而这样处理的法律逻辑是：播出淫秽表演类似于播放淫秽录像带，都可以通过屏幕上所呈现的影像给他人带来视觉及听觉上的性刺激。当然，实践中出现的对这类行为认定为传播淫秽物品犯罪的做法，是否与刑法相违背，还有商榷的余地。

我们在此不对何为“淫秽”以及是否应当适用《刑法》展开讨论，毕竟这篇文章想表达的只是网络直播并不是法外之地。然而，只是因为在网络直播平台上进行了淫秽表演就必须要受到刑事处罚吗？显然不是，毕竟是否会受刑事处罚与行为程度有关。如果仅仅是轻微的违法行为，那么根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十八条的规定：

“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处10日以上15日以下拘留，可以并处3000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款”。

同时该法第六十九条规定：第六十九条有下列行为之一的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款：

（一）组织播放淫秽音像的；

（二）组织或者进行淫秽表演的；

（三）参与聚众淫乱活动的。明知他人从事前款活动，为其提供条件的，依照前款的规定处罚。

由此可见，在《刑法》之前，还有《治安管理处罚法》可以作为处罚直播淫秽行为的法律依据。而且《治安管理处罚法》的第六十八条与六十九条均可以适用于直播淫秽行为，且六十八条中还有“情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款”这样的描述，适用《治安管理处罚法》也可以有不同的处罚层次，公安机关可以根据违法行为轻重给予不同程度的治安管理处罚。

对于网络主播而言，网络直播虽然是新兴行业，但也依附于网络的行业，不可能独立于“网络世界”之外成为法外之地。无奈的是，由于现在玩直播的年轻人居多，许多年轻女孩基本上就靠着直播来赚钱生活，再加上直播所得的收益与粉丝数量呈正相关，为了让自己的粉丝数量增长、获得更多的礼物、赚更多的钱，部分人便会放松对法律惩罚的警惕，为了吸引眼球去铤而走险，这实在不可取。

主播直播色情内容网络直播平台也需承担责任

网络直播的内容在法律层面应该如何评价？根据2011年4月1日起施行的《互联网文化管理暂行规定》中第二条规定：互联网文化产品是指通过互联网生产、传播和流通的文化产品，主要包括：

（一）专门为互联网而生产的网络音乐娱乐、网络游戏、网络演出剧（节）目、网络表演、网络艺术品、网络动漫等互联网文化产品；

（二）将音乐娱乐、游戏、演出剧（节）目、表演、艺术品、动漫等文化产品以一定的技术手段制作、复制到互联网上传播的互联网文化产品。

可见，网络主播在网络直播平台上表演属于专门为互联网而生产的网络表演，理应属于互联网文化产品。

而网络直播平台则是《互联网文化管理暂行规定》中所说的“互联网文化单位”，《互联网文化管理暂行规定》第十六条第七项规定：

“互联网文化单位不得提供含有宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪内容的文化产品”。

那么在部门规章这一层面的立法上，已经对于网络直播平台不能做什么给出了较为详细的规定。

如果网络直播平台违反了上述规定，提供了含有宣扬淫秽、赌博、暴力的互联网文化产品，会受到什么样的行政处罚呢？

根据《互联网文化管理暂行规定》第二十八条规定：

“经营性互联网文化单位提供含有本规定第十六条禁止内容的互联网文化产品，或者提供未经文化部批准进口的互联网文化产品的，由县级以上人民政府文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令停止提供，没收违法所得，并处10000元以上30000元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿直至吊销《网络文化经营许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

同时2016年7月1日文化部发布的《文化部关于加强网络表演管理工作的通知》也提到：

“提供含有《互联网文化管理暂行规定》第十六条规定的禁止内容.......对提供上述违法违规网络表演的网络表演经营单位，文化行政部门和文化市场综合执法机构要依据《互联网文化管理暂行规定》坚决予以查处，没收违法所得，并处罚款；情节严重的，责令停业整顿直至吊销《网络文化经营许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

该通知所发布的内容实际上是对《互联网文化管理暂行规定》的再一次强调和补充，也体现了文化部对于现阶段网络直播乱象的重视。通过上述两个文件可以看出当平台违规时，对于平台的行政处罚程度并不弱，但如果构成犯罪了，也可以依法追究单位的刑事责任。

常见的直播平台被追究刑事责任，基本上都发生在专门直播赌博活动的一些平台。而如果直播平台所播出的是一些被认为是淫秽的内容时，除了主播可能承担相应的刑事责任以外，平台也可能要承担相应的刑事责任。

根据我国《刑法》第三百六十六条规定：

“单位犯本节第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚”。

可见，单位也可以成为传播淫秽物品罪的犯罪主体，如果直播平台对于平台主播播出淫秽内容不进行有效的监管，放任甚至鼓励主播进行此类表演，便很可能构成传播淫秽物品罪，从而导致直播平台的直接责任人员受到刑事处罚。所以规范直播平台的播放内容不仅是为了维护网络环境的健康，同时也是直播平台防范自身刑事风险的应有之举。